Me Méjean: Réflexions d'un avocat sur le divorce, l'égalité parentale, la résidence alternée

RESIDENCE ALTERNEE : JUSTICE FAMILIALE DANS UN TRIBUNAL DU SUD DE LA FRANCE, UNE RENCONTRE DU TROISIEME TYPE

Depuis 31 ans, nous gérons, mes collaboratrices et moi, des décisions de justice qui sont parfois surprenantes, et le mot est faible.

Plus le temps passe et plus je tente de devenir philosophe en expliquant à mes clients que mon obligation à leur égard est de moyen et non de résultat.

Ceux qui me connaissent savent qu’il ne s’agit pas pour moi d’ouvrir un grand parapluie mais plutôt d’être suffisamment pédagogique pour éviter à ceux que je défends une immense déception.

Même lorsque les dossiers sont excellents, bien préparés et bien présentés, j’aime à marteler qu’il y a un facteur que personne ne maîtrise : Le Juge

Ce personnage surpuissant, qui n’est responsable de rien devant personne, rend la justice en notre nom, le peuple français.

En matière familiale, il la rend aux cribles de ses convictions personnelles et les résultats sont parfois ubuesques.

Parlons, si vous le voulez bien, d’une décision récemment rendue dans une composition de chambre de la famille dont le président a, depuis des mois, affirmé qu’il était contre la résidence alternée.

Cela marque, à mon sens, un mépris absolu de la loi du 4 AMRS 2002.

L’on peut être restrictif et réservé sur ce mode de résidence, suivant ainsi l’enseignement quasi sectaire de certains pédopsychiatres du Centre de la France

De là à la refuser systématiquement, il y a un monde.

Comme tous les extrémismes, le dogmatisme rend aveugle et conduit parfois des esprits brillants et cultivés à rendre des décisions ineptes.

En voilà une qui vaut son pesant de mêlasses !

Un couple, non marié, fait l’acquisition sous le régime juridique de l’indivision, d’une maison dans laquelle ils s’installent.

Deux enfants naissent de cette relation hors mariage.

L’emprunt de la maison continue à être remboursé mensuellement, à parts égales.

Au bout de 5 ans, une dispute oppose les tourtereaux.

Le concubin quitte la maison, prend un studio et vient me voir.

Je lui conseille, bien évidemment, de rentrer chez lui tout de suite, faute de quoi, selon la bonne vieille tradition instaurée dans les tribunaux, celui qui est parti a toujours tort et la mère bénéficiera, sans coups férir, de la domiciliation des enfants, lui d’un droit de visite et d’hébergement tristement classique.

Or, cet homme raisonnable souhaite la parité et donc la mise en œuvre d’une résidence alternée.

La mère des enfants engage immédiatement une procédure.

Elle réclame, bien évidemment, la domiciliation de ses enfants, et un droit de visite et d’hébergement, ainsi qu’une pension alimentaire.

Mais comble de la curiosité, elle demande l’attribution de la maison.

Je pense que l’excellent confrère qui l’a conseillée avait oublié qu’en matière de concubinage, le Juge aux Affaires Familiales n’est pas compétent pour statuer sur ce genre de demandes.

En droit français, une indivision quelle qu’elle soit ne peut être liquidée que par le biais d’une action exclusivement réservée à la compétence du Tribunal de Grande Instance

Qu’à cela ne tienne, la décision rendue va appliquer la règle mais l’enjoliver à sa façon.

Vous serez certainement intéressés de savoir que j’avais, évidemment, en principal, demandé au Juge de surseoir à statuer sur les demandes concernant les enfants, en priant la mère de commencer par régler le problème de l’indivision

A titre infiniment subsidiaire, il avait été demandé à ce magistrat d’attribuer la maison aux enfants, et de demander aux parents de venir y vivre en alternance une semaine sur deux

Cette formule était parfaitement réalisable, dans la mesure où les locations de studios sur les lieux du litige n’étaient pas très onéreuses, et que la mère, d’autre part, ayant noué une relation extérieure, passait la plupart de son temps chez son nouveau compagnon, tout en maintenant son domicile.

La décision rendue n’est pas allée du tout dans ce sens

En voici le texte :

" ATT/ Que la jouissance divise du domicile conjugal ne peut être le cas échéant, attribué en dehors de la procédure de divorce.

Qu’en l’état de la vie commune simplement maritale des parties, cette demande doit être purement et simplement rejetée faute de dispositions législatives ou règlementaires applicables, étant par ailleurs rappelé à Monsieur que la fixation habituelle des enfants mineurs au domicile de l’un ou l’autre des parents n’emporte pas attribution de jouissance de l’ancien domicile commun, le parent bénéficiant de cette domiciliation étant libre de résider où bon lui semble (entrée en matière et annonce de la suite...)

ATT/ Que la mère et le père ont déclaré conjointement, lors de l’audience, qu’ils ne vivaient pas en résidence séparée et qu’ils avaient donc toujours une communauté de vie avec leurs deux enfants au sein de leur maison.

Il apparaît toutefois opportun de statuer sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale et sur la contribution financière d’entretien et d’éducation du parent ne bénéficiant pas de la domiciliation au cas où le couple se séparerait

Il convient, dans ces conditions, fixer la résidence des enfants chez la mère, en l’absence de demande formulée même subsidiairement en ce sens par le père et d’aménager au profit de ce dernier un droit de visite et d’hébergement suivant les modalités habituelles, de fréquence, (les habitudes de qui ?) en raison d’une fin de semaine sur deux du Vendredi 18h00 au Dimanche 19h00 et la moitié des vacances scolaires.

ATT/ Qu’il convient, aux termes du débat, de fixer à la somme de 200 € par mois et par enfant la contribution financière du père pour leur entretien ".

Je ne sais si l’auteur de l’acte a bien mesuré la portée de ce qu’il écrivait, mais en clair, voici les conséquences pratiques.

De facto, l’homme et la femme vont rester au domicile indivis, et donc vivre ensemble, ce qui veut dire que cette décision ne s’appliquera pas.

Le père va cependant rester avec une épée de Damoclès suspendue au dessus de sa tête quotidiennement en attendant que la mère décide de quitter le domicile et que la décision s‘applique.

En attendant, l’on peut suggérer au couple l’édification d’un mur du style celui de BERLIN au centre de la maison.

Pourquoi la décision ne s’exprime t’elle pas sur la demande subsidiaire que j’avais présentée, d’attribution du domicile aux enfants avec alternance de visites des parents.

Il y a non seulement une omission de statuer mais une erreur dans la rédaction puisque la décision prétend que nous n’avons rien demandé.

La seule solution restant est de faire appel, ce qui a été fait immédiatement.

C’est encore une fois, comme cela arrive dans la grande majorité des cas, le père qui va être obligé d’assumer la charge totale du dossier sur le plan financier.

Où est la justice ?

Dépénalisation de la non représentation d’enfant: AFFAIRE FORTIN

Je n’ai pas de commentaire particulier à faire sur ce dossier que je ne connais pas.

J’observe simplement qu’une fois de plus le traitement, des hommes et des femmes, de la séparation n’est absolument pas le même.

Monsieur FORTIN a été condamné à deux mois de prison ferme, qu’il a déjà effectués ce qui est peut être normal, mais je répète que je ne connais pas les faits.

En revanche, pour avoir vécu des dizaines de dossiers dans lesquels des pères ont été spoliés, licenciés de leur métier de père pour cause de séparation pendant des années, je n’ai jamais vu une mère être condamnée aussi sévèrement.

La prison n’est pas à mon sens la solution et je plaide depuis 30 ans pour la dépénalisation de la non représentation d’enfant.

J’ai, à de nombreuses reprises, demandé l’application simple d’un Arrêt rendu il y a plus de 30 ans par la Cour de Cassation qui considérait que le fait de ne pas présenter les enfants à l’autre parent était constitutif d’une faute grave et devait conduire au transfert de la domiciliation des enfants au profit de l’autre.

Il est bien évident que si cet Arrêt avait été appliqué avec un peu plus de rigueur, il y aurait beaucoup moins de représentations d’enfant.

Rappelez-vous, les uns et les autres, que ce genre de délit est la gangrène du droit de la famille puisque c’est en privant un enfant de la présence d’un de ses deux parents qu’on le déstabilise.

Combien de fois ai-je vu des hommes et des femmes obtenir gain de cause après plusieurs années de procédure à qui l’on disait avec beaucoup d’angélisme : " Vous avez parfaitement raison mais vous comprenez, vos enfants ne vous ont pas vu depuis tellement de temps... ! "

L’égalité parentale est le droit des enfants à leurs parents et non l’inverse.

Le plus important est de maintenir, au-delà de la séparation, des contacts normaux, soit par l’exercice d’un simple droit de visite et d’hébergement, soit par la mise en œuvre de résidences alternées.

L’Etat n’arrête pas de légiférer en droit de la famille.

Puis-je lui rappeler, une fois de plus, que tant que la structure judiciaire ne sera pas à la hauteur du nombre de dossiers, les décisions qui seront rendues seront bien évidemment assez souvent injustes et de peu de qualité.

A suivre...

CURIEUSE FACON DE DISSUADER UN JUSTICIABLE A FAIRE VALOIR SES DROITS

C’est une nouveauté, cela vient d’apparaître dans un tribunal du Sud de la France et c’est absolument stupéfiant.

Les faits : il y a deux ans, un père se fait représenter dans une procédure pour demander d’une part une modification de son droit de visite et d’hébergement mais également de sa pension alimentaire.

Il semblerait qu’à l’audience il n’ait pas fourni au Juge les éléments nécessaires, ou que du moins ceux qu’il avait donnés à son mandant soient apparus insuffisants.

Il n’en pense pas demeure pas moins qu’il est débouté.

Il nous saisit, nous constituons un dossier qui est très solide, dans lequel nous faisons valoir qu’effectivement, la décision précédente a été rendue faute d’éléments probants... il faut bien ménager la susceptibilité de ce qui nous jugent.

Non seulement nous sommes déboutés mais le père est condamné à une amende civile.

En fait, le Juge considère qu’il a abusé de son droit d’ester en justice.

Extraordinaire !

Tout le dossier avait été entièrement remanié.

Bien évidemment cette affaire est soumise à la Cour et là aussi nous en connaîtrons les prolongements dans quelques mois.

Départ d'enfant à l'étranger

Ce genre de problème se pose de façon récurrente dans les dossiers que nous traitons au Cabinet.

Lorsque le déplacement reste circonscrit au territoire national, cela complique évidemment les choses pour l’enfant mais le contact reste possible avec le parent chez qui il ne vit pas.

La jurisprudence avait d’ailleurs, ces dernières années, évolué puisque plusieurs Cours  d’Appel en France avaient décidé de laisser les enfants sur leur lieu de résidence habituel, accordant au parent migrant un droit de visite et d’hébergement.

Les choses ont cependant sensiblement régressées ces derniers temps et le droit des enfants à leurs deux parents en sort quelque peu bousculé.

L’affaire :

A l’issue d’un divorce houleux, l’enfant est domicilié chez sa mère, son père se voyant réservé un droit de visite et d’hébergement classique.

Elle déménage et part s’installer à 400 Km.

Le père assure les trajets et se heurte à plusieurs refus.

La mère est sérieusement tancée par le Tribunal Correctionnel et le Juge aux Affaires Familiales redistribue les cartes de façon intelligente.

Face à cette situation, elle revient s’installer à proximité de sa résidence d’origine.

Plusieurs années passent sans trop de difficultés.

Entre temps, elle retrouve un homme, qu’elle avait connu naguère, et qui vit aux Etats-Unis.

L’idée d’une migration lointaine fait vibrer la jeune femme qui se marie.

A ce jour, elle n’aurait vécu qu’un mois avec celui qui est devenu son mari depuis plus de un an.

Elle ne connaît quasiment pas son lieu de résidence.

Elle demande cependant à quitter la France, le Juge va rendre une série de décisions.

Mieux qu’un commentaire, voici le texte :

" Par jugement du..., le Juge aux Affaires Familiales a rejeté la demande de Madame X, tendant à être autorisée à emmener sa fille aux U.S.A. et à voir modifier le droit de visite et d’hébergement du père, la requérante  ne disposant pas en l’état d’un titre de séjour l’autorisant à résider aux Etats-Unis.

Par acte d’Huissier, postérieur, Madame X a assigné le père devant le Juge aux Affaires Familiales en référé aux fins d’être autorisée à résider aux Etats-Unis avec sa fille.

A l’appui de ces demandes, elle fait valoir qu’elle vient d’obtenir une autorisation d’entrée sur le territoire américain pour rejoindre son mari qui travaille aux U.S.A..

Elle précise cependant que cette autorisation est valable pour une durée de 3 mois, ce qui justifie qu’une décision soit rendue dans l’urgence.

Le père s’oppose, il soulève l’incompétence et demande reconventionnellement la domiciliation de sa fille.

Motif de la décision, il ressort des débats et des pièces versées au dossier, et notamment des courriers du consulat de France, que Madame X vient d’obtenir une autorisation d’entrée sur le territoire américain valable pendant 3 mois suite à son émission. »

Dès lors, elle justifie qu’il soit statué en référé.

Sur la recevabilité :

Dans sa décision précédente, le Juge aux Affaires Familiales a rejeté la demande de la mère en raison de son caractère prématuré, Madame X ne disposant pas d’un titre lui permettant de séjourner aux U.S.A. et ne pouvant se prononcer sur le délai dans lequel elle obtiendrait une autorisation.

La requérante venant d’obtenir cette autorisation, elle fait état d’un élément nouveau.

Sur les demandes concernant l’enfant, il ressort de l’audition de l’enfant ( 9 ans) qui a toujours vécu avec sa mère, qu’elle souhaite partir vivement avec elle.

Elle suit régulièrement des cours d’anglais et a séjourné plusieurs fois aux Etats-Unis à l’occasion des vacances.

Madame X justifie d’une domiciliation avec son mari et d’une possibilité de scolarisation de sa fille à proximité du domicile.

Il apparaît également que le père exerce régulièrement son droit de visite et d’hébergement sur sa fille, il lui propose de partager avec lui des activités de qualité.

Il ressort cependant des documents versés aux débats que le père a résilié le bail de son appartement actuel pour aller vivre chez sa nouvelle compagne.

Dans ces conditions l’enfant ne disposerait pas d’une chambre personnelle dans ce nouveau domicile et devrait dormir dans la même chambre que le fils de la compagne de Monsieur X, âgé de 10 ans.

Il apparaît ainsi que l’enfant, qui va bientôt entrer dans l’adolescence ne disposait pas d’une intimité suffisante si sa résidence habituelle était fixée chez son père.

Eu égard à l’ensemble de ces éléments, il convient de fixer la résidence de l’enfant chez la mère et de l’autoriser à partir aux Etats-Unis, le père se voyant accorder un droit de visite et d’hébergement qui s’exercera chaque année : le mois de juillet et jusqu’au 15 août, 15 jours pendant les vacances de Noël les années paires, 15 jours pendant les vacances de Février les années impaires ainsi que pendant les vacances de Pâques les années paires en précisant que les frais de trajets seront pris en charge par la mè... "

Cette décision est absolument stupéfiante.

L’on a bien compris qu’alors que le Juge n’a strictement aucune information sur la façon dont la mère va vivre aux Etats-Unis, elle l’autorise à quitter en plein milieu de l’année scolaire la France pour partir s’installer avec un homme, certes, qui est son mari mais qu’elle ne connaît pas en prétextant que le père n’aurait pas la possibilité de donner une chambre à sa fille.

C’est d’une part absolument faux mais l’on a bien le sentiment, en lisant ce document, que c’est un alibi, un prétexte, pour permettre à une mère de partir avec une enfant de 9 ans pour qui les Etats-Unis se résument strictement à Disneyworld.

Le père, dans le cadre de ses écritures, avait indiqué qu’il n’était pas à priori hostile à ce que sa fille vive aux Etats-Unis.

Il pensait simplement qu’une enfant de 9 ans était bien évidemment sous influence lorsqu’il s’agissait d’un changement aussi important de sa vie et qu’il eut été, dans un premier temps, particulièrement avisé de maintenir la domiciliation chez lui, ce qui aurait permis à l’enfant de terminer son année scolaire et de laisser à la mère la possibilité de bénéficier d’un droit de visite et d’hébergement extrêmement large pendant au moins un an.

L’enfant aurait donc eu tout loisir de se rendre compte que la vie aux Etats-Unis est peut-être moins facile que ce que l’on ne croit, surtout lorsque l’on ne parle pas anglais.

En fait, l’argument du Juge au terme duquel l’enfant aurait suivi des cours est également un alibi, dans la mesure où tout ce dossier se passe dans des petits villages du Languedoc-Roussillon où les cours d’anglais sont dispensés à raison d’une heure et demie par semaine…

Cette affaire est maintenant devant la Cour d’Appel, la 1ère Présidence ayant été saisie d’une demande d’autorisation d’assignation à jour fixe.

J’ai bien évidemment informé la partie adverse d’avoir à attendre la décision de la Cour avant que de quitter la France car bien évidemment la politique de l’état de fait primera et si l’enfant part aux Etats-Unis, le père pourra bien évidemment faire une croix définitive sur la relation normale qu’il aurait dû continuer à entretenir avec elle.

Comment peut-on imaginer l’ombre d’un instant qu’un père ou une mère puisse avoir une relation normale avec un enfant qu’il ne pourra voir que dans les conditions qui sont accordées à ce client ?

Je me ferai, bien évidemment, un devoir de voir informer de la suite.

AUDITION D’ENFANTS PAR LE JUGE

Je vous ai, à de nombreuses reprises, fait part de mon opposition farouche à l’audition des enfants, que ce soit par l’avocat soit disant spécialisé ou par le juge.

Cela revient inéluctablement à demander à des juristes qui ont fait du droit, et non de la psychologie, de se substituer à des professionnelles qui, eux, ont fait plusieurs années d’études pour arriver à peu prés correctement à sonder les âmes et les cœurs.

Malgré ce, je suis bien obligé de respecter la Loi et en particulier le sinistre Article 388-1 du Code Civil  dont je vous redonne la mouture :

« Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou la personne désignée par le juge à cet effet.

Lorsque le mineur en fait la demande, son audition ne peut être écartée que par une décision spécialement motivée. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n’apparaît pas conforme à l’intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d’une autre personne.

L’audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure. »

Un arrêt récent, d’une Cour d’Appel du Sud de la France, vient de marquer l’inutilité absolue de ces auditions et surtout leur danger.

Les faits : un couple se sépare et se pose d’emblée un problème de compétence internationale.

Bien qu’il soit français, lui vit en France, l’autre à l’étranger.

Le Tribunal tranche en faveur du national mais maintient, sans les entendre, les enfants chez la mère.

Je demande au père de faire voir ses enfants par un psychologue clinicien, qui confirme que l’aîné est réellement désireuse de vivre avec lui, tout en craignant, ce qui est bien naturel, les réactions de sa mère.

Nous produisons la fameuse attestation et demandons à la Cour d’Appel deux choses :

que l’enfant, qui vit au quotidien chez sa mère, puisse être accompagné pour son audition par son père,

que les déclarations de l’enfant restent strictement confidentielles.

La Cour d’Appel rejette notre demande n°1 et ordonne l’audition.

La mère ne se présente pas.

La Cour d’Appel rend un Arrêt fustigeant son attitude et refixe une date.

Elle finit par se présenter accompagnée par sa fille qui évidemment est terrorisée.

L’Arrêt tombe quelques semaines plus tard.

En voici le texte :

« ATTENDU tout d’abord que Monsieur X ne remet pas en cause le principe de l’autorité parentale conjointe sur les enfants…

Et ATTENDU que le rapport de consultation privée, établi par Monsieur Y, psychologue clinicien, et produit par le père, concluait notamment que rien ne s’opposait à ce qu’il puisse continuer à rencontrer ses enfants selon les modalités déjà fixées à titre provisoire, ce souhait étant le sien et celui de ses filles.

ATTENDU ensuite que si les sentiments exprimés par les enfants doivent être pris en considération, il n’est pas pour autant obligatoire pour les juridictions saisies de s’y conformer ; qu’en l’espèce la circonstance que la petite fille ait exprimé le souhait de se rapprocher de son père n’apparaît pas en l’état de nature à justifier un transfert de sa domiciliation, dans son intérêt bien compris, en cours d’année scolaire.

Alors de plus qu’elle exprime parallèlement le désir de ne pas être séparée de sa sœur qui, compte tenu de son jeune âge, n’apparaît pas pourvue du discernement nécessaire pour exprimer son opinion. »

Si je comprends bien la motivation de la Cour, même si un enfant exprime un désir fort et étayé par des examens médico-psychologiques, on l’entend mais on ne l’écoute pas.

Dont acte !

Mais alors, à quoi sert cette mise en scène qui laissera dans l’esprit de cet enfant des traces indélébiles ?

Des états d’âme dans la Justice : Diffusion des audiences à la télévision ?

Nos Magistrats ont du vague à l’âme !

Ils se sentent mal aimés et même bafoués par une Garde des sceaux trop directive : comme si Madame Rachida DATI était la première à donner des instructions aux Parquets…

De tous temps et quel que soit le régime les ordres sont descendus de la Place Vendôme.

Ils se disent mal aimés et mal compris.

J’ai même entendu sur France info un Magistrat de MARSEILLE demander à ce que les procès soient retransmis à la radio et/ou à la télévision : chiche !

Je plaidais très récemment devant le juge aux affaires familiales de PARIS, Juge de la Mise en Etat.

Je défendais un père qui était arrivé le matin d’Indonésie.

Il avait traversé la moitié de la terre.

J’avais pour ma part traversé la France.

L’appel des causes achevé, Madame le Président prit trois minutes pour expliquer aux parties que la longueur des plaidoiries d’avocat d’avait aucune incidence sur le rendu de son jugement et de nous accorder 10 minutes soit un peu plus de 3 minutes par enfant, car, il y en avait trois.

Et si ce genre de comédie était enregistré : chiche !

Je prends le pari que nos Juges ne l’accepteraient pas.

Ou alors ils feraient preuve d’un peut de décence devant la détresse des hommes et des femmes qu’ils sont censé juger dans la sérénité et le respect.

Je veux bien admettre que nos Magistrats sont parfois débordés par le nombre de dossiers mais alors, pourquoi collaborer à un système qui ne fonctionne pas.

Le vrai problème est la paupérisation de la justice et non pas son indépendance.

Les Magistrats n’ont pas le droit de grève alors, ils tournent la chose à leur manière en renvoyant par exemple les affaires.

Dans ces conditions, que faire !

Je le rappelle depuis des années dans tous mes écrit : donner à la Justice un budget décent et augmenter le nombre de Magistrats, de greffiers, de secrétaires.

Il faut faire travailler nos fonctionnaires dans des locaux décents.

En contrepartie permettre la mise en cause de leur responsabilité personnelle en cas de faute et non par celle de l’Etat comme dans l’affaire du Président de Chambre qui a récemment signé un arrêt sans le relire, permettant ainsi la remise en liberté d’un dangereux récidiviste.

Gageons que si, mon audience d’hier avait été diffusée à la télévision, le JAF aurait recueilli un franc succès… !

A suivre...

NOUVEAU GUIDE DU DIVORCE ET DE LA SEPARATION

MON NOUVEAU GUIDE DU DIVORCE ET DE LA SEPARATION

Je suis très fier de vous annoncer la sortie de mon dernier libre « Guide du divorce et de la séparation » chez MARABOUT, vous avez un lien avec le site qui lui est dédié qui vous permettra de visualiser la nouvelle couverture.

Entièrement revu et réécrit, il m’a permis d’expliquer la Loi du mois de mars 2004 entrée en vigueur au mois de janvier 2005 à la lumière des trois ans qui viennent de s’écouler.

Il parle tout simplement de la séparation et du divorce et de leurs conséquences.

J’attends avec impatience les réactions de tous mes lecteurs

DIVORCE OU SEPARATION : Une nouvelle attaque. Le journal "Le Monde" relaie les états d’âme d’une sociologue parisienne qui tente maladroitement de remettre en cause la résidence alternée.

Cette sociologue va publier en 2009 une enquête qualitative sur les arrangements financiers, le sentiment d’équité des parents dans le cadre de la résidence alternée.

Elle prétend, après avoir rencontré 19 femmes et 7 hommes, que « la résidence alternée demeure peu choisie et très contestée… ».

Elle prétend que la plupart des mères sont opposées à la résidence alternée et réticentes car, paraît-il les pères ne s’occupent pas des enfants aussi bien qu’elles.

Il semblerait que les papas sont incapables d’assumer le suivi sanitaire et médical ainsi que le suivi scolaire.

Elle résume en indiquant que, les pères ne peuvent pas rester à la maison lorsque les enfants son malades et, ne savent pas les inscrire ou les conduire dans leurs loisirs.

En résumé elles prétendent que l’éducation des pères est imparfaite.

Elle affirme que la résidence alternée aurait pour but, pour les pères, de ne pas payer de pension alimentaire lorsqu'ils demandent la résidence alternée.

Il est également précisé, sans rire, que c’est les mères qui assureraient les fournitures scolaires, les cours particuliers, les inscriptions à une activité sportive ou culturelle ainsi que les dépenses sanitaires.

Enfin cette sociologue conclut en précisant bien que son échantillon de 19 femmes et de 7 hommes correspondait bien à la situation générale et qu’elle aurait obtenu des informations de la Caisse d’Allocations Familiales.

Cet article a été publié dans le journal « LE MONDE » qui en principe est sérieux.

Pour ma part, j’ai trouvé cette analyse parfaitement réductrice et, en tout état de cause totalement infondée.

J’ai donc envoyé à la journaliste une réponse que je me permets de vous soumettre.

Bien évidemment, je serais ravi de recevoir vos observations.

Je ne suis pas abonné à votre journal et je n’ai donc pu réagir à l’article que vous avez publié sous le titre « LA GARDE ALTERNEE DEFAVORISE LES MERES ».

L’étude établie par Madame Sylvie CADOLE est d’une légèreté extraordinaire et, je m’étonne qu’elle puisse être publiée ex-abrupto dans un journal aussi sérieux que le votre.

Comment imaginer en effet, résumer les bienfaits ou la nocivité de la résidence alternée en interrogeant aussi peu de monde.

Lorsque en 1979 j’ai été un des premiers avocats français à plaider les gardes alternées, le problème qui se posait était de savoir comment faire reconnaître le principe d’égalité parentale dans la séparation des parents.

En effet, à cette époque, j’avais déjà constaté que, lorsqu’un couple éclatait, et surtout lorsque l’un des deux n’appréciait pas du tout ce qui était en train de se passer, il utilisait soit l’argent soit les enfants pour se venger de son conjoint.

Il était donc indispensable d’essayer de trouver une formule qui était de nature à mettre les parents en situation d’égalité quant au nombre et à la qualité des initiatives à prendre dans le seul et strict intérêt de leurs enfants.

Je rappelle par ailleurs que la France était déjà signataire à l’époque de la convention internationale des droits de l’enfant ratifiée par la grande majorité des pays de l’ONU qui imposait aux législations nationales de faire respecter le droit des enfants à leurs deux parents.

C’est donc en 1979 que ces premières formules sont apparues en France, structure de domiciliation qui existait déjà depuis de nombreuses années dans les pays scandinaves.

En 1982 la Cour d’appel de NIMES a rendu le 1er arrêt d’une Cour d’appel en France mettant en place un système de résidence alternée par périodes annuelles concernant 4 filles d’un de mes clients.

Cette formule s’est mise à fonctionner de façon tout à fait normale alors que les enfants étaient tiraillés par des non représentations multiples et variées jusqu’en 1984 où la Cour ce cassation dans ce même dossier a considéré le 2 mai que, la garde alternée était contraire aux dispositions de la Loi française.

Il a donc fallu attendre la Loi ROYAL du 4 mars 2002 pour que le principe de garde alternée rebaptisée soit remis en place.

AVANTAGES ET INCONVENIENTS DU SYSTEME :

Je n’ai jamais été de ceux qui pensaient que la résidence alternée était une alternative définitive dans la séparation des parents.

Elle préservait certes le droit de l’enfant aux deux parents et permettait à celui chez qui il ne vivait pas, homme ou femme, d’exercer un véritable rôle de parent à l’exclusion de ce qui était réservé à celui des deux qui ne voyait ses enfants qu’un  week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires.

Bien naturellement, pendant ces périodes de temps très courtes, les enfants étaient pourris gâtés par celui chez qui ils vivaient et l’on constaté que, ces enfants avaient une forte tendance parce qu’ils souffraient du divorce à jouer le père contre la mère et la mère contre le père.

Faisant ainsi référence à ce qui se passait chez l’autre, ils avaient tendance à essayer d’obtenir le plus de laxisme possible.

La résidence alternée par périodes hebdomadaires, par périodes de quinzaines ou par périodes mensuelles a eu le mérite de venir remettre la situation à plat.

La Loi du 4 mars 2002 n’a contrairement à ce que prétendent certains bons penseurs jamais imposée que les parents soient d’accords.

Bien au contraire, il me semble d’une logique implacable de penser que lorsqu’un homme et une femme qui se séparent ont l’intelligence de mettre les choses en place correctement, ils n’ont besoin ni de Juge ni d’Avocats pour se séparer.

C’est bien au contraire lorsque les parents se déchirent qu’il est nécessaire qu’une instance supérieure en l’occurrence la Justice soit présente aux côtés des enfants pour les protéger, cela ne signifie en aucun cas, que je valide l’idée que, les enfants doivent être systématiquement entendus par des Juges assortis d’avocats.

Je m’élève au contraire contre cette pratique que je considère comme absolument scandaleuse qui consiste de mettre l’enfant au milieu du conflit parental en lui demandant finalement avec énormément d’hypocrisie de choisir entre son père et sa mère.

En revanche l’expérience que j’ai de plus de 6 200 procédures de séparations et de divorces et de plusieurs centaines de résidence alternées me permet d’affirmer que, l’étude de votre sociologue n’est pas juste.

D’une part la résidence alternée n’est pas faite pour durer dans le temps.

Elle permet de dépasser le conflit parental qui apparaît au moment de la séparation proprement dite.

L’on constate cependant dans le temps que, lorsque l’homme et la femme refont leur vie chacun de leur côté, les passions s’apaisent et, la résidence alternée n’est parfois plus nécessaire alors même que les enfants demandent parfois à vivre chez l’un et chez l’autre.

Curieusement lorsque les parents ont constaté que les enfants avaient fait l’expérience d’une vie normale chez l’un et chez l’autre, il acceptent de ne pas être l’objet du choix.

Il existe en outre des cas fort nombreux dans lesquels la résidence alternée donne droit à une pension alimentaire.

Lorsque le Juge prend la décision, il vérifie bien évidemment, quels sont les revenus de chacune des parties.

S’il y a des trains de vie différents chez l’homme et chez la femme, l’homme sera amené contrairement à ce qui est prétendu à verser une pension alimentaire pour équilibrer le budget de l’enfant de telle sorte qu’il n’y ait pas une disparité trop importante lorsqu’il vit chez l’autre parent.

Enfin, prétendre que les enfants sont moins bien élevés chez leur père que chez leur mère est une ânerie pardonnez moi de le dire extraordinaire.

Tout comme dans toute société, il y a des hommes qui sont tout à fait remarquables et des femmes qui sont d’une nullité gravissime.

L’inverse est également totalement vrai.

Ce concept est d’un sexisme débridé et, je le trouve particulièrement choquant sous la plume d’une sociologue maître de conférence à Paris.

Je conclus donc ces quelques lignes en prétendant que, cet article est léger, absolument pas fondé sur des éléments sérieux et qu’il remet en cause une structure de domiciliation qui a été péniblement obtenue dans le seul et strict intérêt des enfants.

Il ne s’agit pas de faire plaisir à l’un ou à l’autre des parents mais, bien au contraire de préserver l’équilibre et l’intégrité des enfants de la séparation.

Je rappellerai pour mémoire une phrase célèbre du professeur DUGAS semble-t-il me souvenir qui dirigeait un service de pédo-psychiatrie à PARIS et qui nous avait dit lors d’un colloque en 1979 :

« Le sens de la morale et de la Loi chez l’enfant repose sur le couple parental solidaire après la séparation ».

J’avoue ne plus être très sûr du nom du célèbre pédo-psychiatre qui a énoncé ce principe simple, clair et plein de bon sens et d’amour.

Mais, soyez totalement convaincu qu’il est toujours d’actualité et que le plus important des problèmes que nous rencontrons aujourd’hui en matière de droit des la famille est bien celui de l’incapacité du système judiciaire à gérer correctement la masse importante de contentieux familial.

Je me tiens tout naturellement à votre entière disposition pour en discuter avec vous.

LES DERNIERES NOUVELLES DU PALAIS

1) UNE JUSTICE PARADOXALE :

Vous avez, j’imagine, entendu parler de la réforme du divorce entrée en vigueur le 1er janvier 2005.

J’ai déjà eu l’occasion de m’expliquer sur le sujet et en particulier dans mon nouveau guide.

Cette énième refonte de notre droit de la famille était globalement parfaitement inutile.

Il suffisait de doter le Ministère de la Justice d’un budget suffisant permettant la multiplication de postes de Magistrats et de Greffiers et l’ancienne Loi aurait parfaitement bien fonctionné.

La nouvelle, dite Loi de pacification du divorce (un euphémisme) ne fonctionnera de toute façon pas mieux que la précédente tant que des moyens sérieux n’auront pas été mis en place.

Un point cependant important à retenir : la nouvelle législation rend le divorce absolument inéluctable à partir du moment où une procédure a été engagée.

En effet, le divorce dit POUR ALTERATION DEFINITIVE DU LIEN CONJUGAL depuis plus de deux ans est beaucoup moins contraignant que l’ancienne procédure dite de RUPTURE DE LA VIE COMMUNE DEPUIS PLUS DE SIX ANS.

Lorsque l’on sait que les parties disposent maintenant de 30 mois au lieu de 6 auparavant pour lancer l’assignation en divorce juste après l’ordonnance de non-conciliation, l’on peut comprendre qu’il suffit d’attendre 24 mois après cette audience pour assigner et acculer le conjoint q: une justice paradoxaleui ne veut pas divorcer au divorce.

Chacun analysera cette situation en fonction de ses convictions et de son étique personnelle mais, le paradoxe n’est pas là.

Vous n’ignorez pas que toutes les procédures lancées avant le 1er janvier 2005 sont régies par l’ancienne Loi.

Trois décisions assez curieuses viennent d’être rendues.

Je rappelle que mon propos s’inscrit dans un contexte juridico-judiciaire nouveau où le divorce qui est banalisé ne peut plus être évité.

a) Deux conjoints sont séparés depuis 6 ans et n’ont plus la moindre relation.

Les griefs exposés de part et d’autre confinent au sordide et le mari produit même des constats tendant à prouver que sa femme laissait le domicile conjugal dans un état de crasse invraisemblable.

Tout y passe : l’adultère, la crasse, etc…

Le Tribunal de Grande Instance prononce le divorce aux torts partagés (rien à dire) mais fixe une prestation compensatoire que le mari trouve excessive : je l’approuve.

Nous relevons appel et, le dossier devant la Cour n’améliore pas les relations entre les époux.

Résultat : double débouté.

Traduction : la Cour estime qu’il n’existe pas de motif suffisant pour prononcer le divorce des deux conjoints séparés depuis 6 ans.

b) Deux conjoints sont séparés depuis 4 ans et se livrent eux aussi une lutte sans merci.

Le mari n’a rien à reprocher à sa femme si ce n’est qu’atteinte d’une maladie invalidante au possible, elle ne peut avoir avec lui des relations personnelles normales.

Il décrit donc avec force détails les problèmes de son épouse et se positionne en victime justifiant ainsi son départ.

La chose est d’une élégance rare !

La femme de son côté explique son calvaire avec beaucoup de pudeur.

Elle souligne que son mari l’a abandonnée au moment où elle avait le plus besoin d’aide.

Le divorce est prononcé de façon tout à fait normale aux torts du mari mais l’épouse curieusement, n’obtient pas de prestation compensatoire.

Nous relevons appel.

Devant la Cour pas moins de 171 pièces et 35 pages de conclusions sont déposées.

La bataille fait rage.

Résultat : double débouté.

La Cour estime qu’il n’existe pas de moyen sérieux de nature à permettre le prononcé du divorce.

c) Marié depuis 40 ans un couple explose, la femme ne supportant plus son mari qu’elle laisse choir sans préavis.

La chose est très mal vécue par le mari qui se retrouve seul dans un petit village isolé de montagne où le couple avait décidé de passer sa retraite.

J’essaie de canaliser ses ardeurs guerrières mais rien n’y fait.

Le Tribunal finit par prononcer le divorce aux torts partagés avec prestation compensatoire.

La femme ne s’en contente pas et relève appel : erreur fatale !

Pendant que l’affaire chemine devant la Cour, le mari enfermé dans sa petite maison de montagne environnée de neige finit par perdre le sens du commun l’espace d’une lettre, par laquelle il jette tout son désespoir et menace de se supprimer après avoir fait disparaître sa femme et l’avocat de celle-ci.

L’ambiance est pesante lorsqu’il me fait, devant la Cour d’Appel minimiser la portée de cet écrit naturellement versé aux débats par la partie adverse.

Résultat : double débouté.

La Cour estime qu’il n’existe pas de motif suffisant de nature à permettre le prononcé du divorce.

Dans ces trois affaires, j’ai redéposé une nouvelle procédure en divorce.

J’estime cependant tout à fait anormal d’être obligé d’imposer à mes clients les frais d’une nouvelle procédure alors que les dossiers justifiaient largement le prononcé du divorce ne serait-ce qu’aux torts partagés.

Je ne porte naturellement aucun jugement de valeur définitif sur ce que j’ai vécu dans ces affaires.

J’ai retrouvé face à moi des clients intelligents qui ne m’ont pas choisi comme cible privilégiée de leurs déboires judiciaires, ce qui arrive malheureusement souvent.

Mais ces cas mettent en lumière la pertinence des propos récents d’un Ministre de la République qui de façon certainement très maladroite mais, ne l’a-t-il pas fait exprès, a rappelé à la justice qu’elle pourrait peut-être un jour être soumise à la responsabilité de ses actes comme tout un chacun.

Je suis pour ma part persuadé que cela la rapprocherait des citoyens qu’elle est tout de même payée pour juger.

2) EN BREF :

1- Un père accusé d’inceste injustement est blanchi.

Il n’a cependant pas revu sa fille depuis des années, sauf dans un point rencontre où les choses ne se passent pas au mieux.

Il y a quatre ans il obtient un premier arrêt de Cour d’appel dans lequel les Magistrats reconnaissent qu’il a fait l’objet d’une effroyable machination mais l’incitent à la patience et à l’amour pour revoir lentement mais sûrement sa fille.

Quatre ans après les choses ne se sont pas améliorées et nous ressaisissons le Juge aux affaires familiales qui rend une ordonnance au terme de laquelle est accordé au père avec énormément de générosité la possibilité pour lui de voir sa fille 2 jours par an selon les modalités que cette enfant aura choisi.

Le conflit de loyauté bat son plein.

Nous relevons appel et l’arrêt vient de tomber.

La Cour d’appel, la même qu’il y a quatre ans, décide avant de se prononcer sur le litige que, des documents détenus par le Juge des enfants lui seront communiqués.

Elle indique cependant avec une pertinence remarquable et, c’est bien l’essentiel de mon propos :

En droit il n’appartient pas à un enfant, même âgé de 15 ans de choisir si elle veut ou non rencontrer son père.

Tout ceci peut vous paraître banal mais, cet arrêt est essentiel.

Enfin des Magistrats reconnaissent que, la parole de l’enfant n’est pas d’or et que les parents détiennent naturellement un devoir sacré : celui d’inculquer aux enfants le sens des valeurs et le respect des décisions de justice.

Nous attendons la suite.

2- Départ inopiné : transfert de domiciliation de l’enfant.

J’ai déjà eu l’occasion de vous parler de ces décisions rendues qui ont ordonné le transfert de la domiciliation d’enfant lorsque le parent chez qui il vivait quittait de façon inopinée son domicile.

Un Tribunal de la périphérie parisienne vient à nouveau de fustiger l’attitude d’une mère qui a fait passer son intérêt personnel et sa vie privée avant l’intérêt de l’enfant qui est naturellement de pouvoir maintenir des relations normales avec le parent chez qui il ne vit pas.

L’on rappellera pour mémoire qu’une des grandes nouveautés de la Loi du 4 mars 2002 avait été de demander au Magistrat de privilégier lorsque la domiciliation était accordée celui des deux parents qui était le plus apte à permettre des relations normales entre l’enfant et l’autre parent.

Cette décision vient donc confirmer la tendance jurisprudentielle en la matière c’est une chance.

Loin de vouloir bloquer la liberté individuelle des uns et des autres, il est certain que l’éducation d’un enfant est une lourde responsabilité que l’on ne peut à l’envie l’obliger à migrer rendant quasiment impossible la relation avec l’autre parent.

C’est une question de choix personnel qu’il paraît évident que la justice privilégie maintenant la stabilité à l’éloignement.

Les nouvelles du Palais ne sont pas si bonne que je ne puisse me réjouir encore une fois de ce genre de décision.

PENSION ALIMENTAIRE : Incroyable mais vrai (suite)

J'avais exposé, il y a déjà quelques temps, mon étonnement face à une décision rendue par une Cour d'Appel qui reprochait à un homme divorcé, et qui s'était remarié, d'avoir eu un nouvel enfant, considérant que la venue de cet enfant n'était pas en soi susceptible d'entraîner une baisse de sa pension alimentaire.

Il semblerait qu'un père avait soumis à une autre Cour d'Appel le même problème.

En effet; dans un Arrêt de 2006, cette Cour avait confirmé la décision de 1ère instance qui fixait, au profit de 3 enfants, une pension alimentaire, tout en l'augmentant, au motif que les nouvelles charges contractées par le père ne pouvaient être prises en considération, dès lors qu'il appartenait à celui-ci de ne décider de nouveaux engagements qu'en fonction de sa capacité à les honorer après s'être acquitté de ses obligations envers ses enfants issus de son mariage et qu'il lui incombait de faire son affaire personnelle des obligations qu'il avait contractées envers un enfant conçu au mépris de l'obligation de fidélité entre époux et dont les droits ne sauraient préjudicier à ceux des enfants légitimes.

Nous sommes naturellement, hors le travail parallèle de la mère, dans une hypothèse exactement similaire à celle que j'évoquais.

La Cour de Cassation, dans un Arrêt du 16 avril 2008, vient, au visa des articles 310 et 371-2 du Code Civil, de casser cette décision.

Pour mémoire, voici ce que prévoit le Code Civil :

Article 310 du Code Civil :

"Le divorce et la séparation de corps sont régis par la loi française :

lorsque l'un et l'autre époux sont de nationalité française,

lorsque les époux ont, l'un et l'autre, leur domicile sur le territoire français ;

lorsque aucune loi étrangère ne se reconnaît compétence, alors que les tribunaux français sont compétents pour connaître du divorce ou de la séparation de corps."

Article 371-2 du Code Civil :

"Chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'enfant.

Cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l'enfant est majeur."

La Cour de Cassation a donc, dans son Arrêt, indiqué :

"ATT./Que pour augmenter le montant de la contribution de Monsieur X. à l'entretien et à l'éducation des trois enfants issus du mariage, l'Arrêt de la Cour d'Appel énonce que les nouvelles charges contractées par l'appelant n'ont pas à être prises en considération, dès lors qu'il appartenait à celui-ci de ne décider de nouveaux engagements qu'en fonction de sa capacité à les honorer après s'être acquitté de ses obligations envers ses enfants issus de son mariage et qu'il lui incombait de faire son affaire personnelle d'obligations qu'il avait contractées avant son enfant adultérin né en 2004, qui avait été conçu au mépris de l'obligation de fidélité entre époux, et dont les droits ne sauraient préjudicier à ceux des enfants légitimes."

En statuant ainsi la Cour d'Appel a violé les termes susvisés.

Ainsi, les hauts magistrats de la Cour de Cassation considéraient que le devoir d'entretien d'un père envers ses enfants nés de relation extraconjugale (en l'occurrence après une ordonnance de non conciliation mais avant le prononcé du divorce) constitue bien une charge nouvelle qui doit donc conduire à la diminution du montant de sa contribution à l'entretien des enfants qu'il avait eus de son union.

A n'en pas douter, nous allons soumettre la décision qui a motivé ma 1ère chronique à la censure de la Cour de Cassation qui, évidemment, va casser.

Suite au minimum dans 20 mois.